Category Archives: Media Law

ЕСПЧ: документален филм, добро име, отговорна журналистика

В решение по делото De Carolis and France Televisions v. France Съдът за правата на човека се произнася единодушно за нарушение на чл.10 ЕКПЧ, свобода на изразяване.

Принц Турки ал Фейсал от Саудитска Арабия води и печели дело във Франция по повод документален филм на телевизия France 3, разследващ финансирането на атаките  на 11 септември 2001. Филмът се фокусира върху жалбите, подадени от семействата на жертвите, срещу лица, заподозрени в подпомагане и финансиране на   Ал Кайда.  Ал Фейсал  е обвинен от семействата на жертвите в подобна дейност. Във филма са представени свидетелски разкази по темата, както и гледната точка на принца.

Авторът на филма и директорът на France 3 завеждат дело за нарушение на чл.10 ЕКПЧ. Важни въпроси, които гледа Съдът в това дело, са засягането на правата на другите чрез документален филм, отговорната журналистика, ниво на защита на политическото слово, доброто име на публичните фигури, факти и  оценъчни твърдения.

Като напомня, че свободата на изразяване е един от най-важните основи на демократичното общество, едно от основните условия за неговия напредък и за развитието на всеки и важността на  плурализма , толерантността и широтата на възгледите, без които няма  демократично общество,   Съдът взема предвид, че

  • политическото слово има високо ниво на защита;
  • не следва да има задължение оценъчните твърдения  да се доказват, защото такова задължение е невъзможно да се изпълни и би нарушила самата свобода на изразяване, предмет на чл.10 ЕКПЧ; все пак ЕСПЧ изследва дали оценъчните твърдения имат определена фактическа основа и установява, че фактическата основа е достатъчна;
  • ниският размер на глобите не е основание да се смята, че намесата няма възспиращ ефект за свободата на изразяване;
  • новините, основани на интервюта, са основна част от журналистическата работа и журналистът е отговорен при спазване на стандартите на решението Jersild;
  • предметът на филма е от голяма обществена значимост;
  • принцът е публична фигура, съответно с по-нисък праг на защита;
  • мнението на принца многократно е цитирано без изменения във филма.

На тази основа Съдът приема, че начинът, по който се разглеждат събитията,  не е в противоречие с нормите на отговорната журналистика (т.62). Наложената глоба е непропорционална  –  дори ако санкцията е възможно най-леката, фактът, че е наложена, има възспиращ ефект. Ето защо  налице е непропорционална намеса в  свободата на изразяване, която не е била необходима в едно демократично общество.
Нарушение на член 10 ЕКПЧ.

Tagged ,

ЕСПЧ: ново решение за коментари във форум онлайн

На 2 февруари 2016 г. стана известно ново решение на Съда за правата на човека, което се отнася до отговорността на сайтовете за коментарите онлайн – делото е Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v. Hungary .

Решението е второ след  Delfi AS v. Estonia,  в което ЕСПЧ се произнесе, че се носи отговорност за враждебна реч в коментари онлайн и наложената от естонските съдилища санкция на собственика на сайта не е нарушение на чл.10 ЕКПЧ.

В новото решение ЕСПЧ заема обратна позиция и констатира нарушение на свободата на изразяване.

Делото се води от компанията Index.hu, която има новинарски портали в Унгария, и МТЕ, Асоциацията на доставчиците на онлайн съдържание.  Порталите имат политика за форумите:  вулгарни, агресивни и незаконни коментари се заличават. Форумите са немодерирани.

В коментари  е засегната агенция за недвижими имоти. Веднага щом научава, собственикът на сайта премахва коментарите. Въпреки това засегнатата агенция се обръща към съда. Апелативният съд приема, че актът, въвеждащ Директивата за електронната търговия,  не се прилага, защото условната неотговорност се отнася само за електронни търговци. Въпросът стига дори до Конституционния съд, но не се установява противоконституционност.

Пред ЕСПЧ жалбоподателите твърдят, че санкцията има смразяващ ефект, че модерирането би било неопрадвана икономическа тежест за интернет изданията, че премахването при уведомяване   е адекватна система за защита на правата на другите. Правителството твърди, че националните съдилища са действали по начин, отговарящ на принципите, установени в член 10 от Конвенцията, коментарите са безспорно незаконни  и прилаганите санкции не са   несъразмерни.

Съдът приема, че намеса в свободата на изразяване  е налице.   Също така приема, че намесата има законово основание в унгарското законодателство, както  и  легитимни цели в светлината на  член 10.2 ЕКПЧ. Основният обсъждан въпрос е дали намесата е   необходима в едно демократично общество.

Като напомня значението на интернет, от една страна, и важността на защитата на доброто име, от друга, ЕСПЧ потвърждава, че правата заслужават еднакво уважение (т.59). По-нататък Съдът приема, че не става дума за отговорност на издател – но въпреки това собствениците на сайтовете трябва да имат своите задължения и отговорности – като обаче поради особения характер на интернет  тези задължения и отговорности могат да се различават в известна степен от тези на традиционния издател, по-специално относно съдържанието, генерирано от трети лица (т.62).

Съдът обсъжда значението на засягането на доброто име на юридическо лице и приема, че има разлика между  интересите на една компания и доброто име на физическо лице.  Търговските интереси нямат същото морално измерение, казва Съдът, поради което  държавите имат по-широка зона на преценка по отношение на механизмите, които предоставят,  за защита на юридическите лица от твърдения, които има опасност да навредят на доброто им име (т.66).

Прилагат се  критериите за баланс между правата по чл.8 и чл.10, изведени в решенията Von Hannover  2012 г.  и Axel Springer, но заедно с това и специфични критерии, изведени за   интернет в решението Delfi, като:  характер и контекст на коментарите,  дали коментарите веднага са премахнати и какви са ефектите от тях (т.69).

  • За конкретните коментари се установява, че са негативни и дори някои от тях – вулгарни, но според Съда  “макар и принадлежащи към стил от   нисък регистър, такива изрази са често срещани онлайн”.
  • Съдът напомня и известното решение Jersild, според което наказание на журналист за подпомагане на разпространението на изявления, направени от друг човек в интервю,  би ограничило сериозно ролята на медиите за обсъждане на въпроси от обществен интерес (т.79).
  • Взема се предвид, че коментарите са незабавно отстранени – макар че самата агенция дори не е поискала отстраняването им, а се е обърнала направо към съда.
  • Унгарските съдилища не са обсъдили баланса между ограничаването на свободата на изразяване в интернет и интереса на засегнатото търговско дружество. Само този факт според ЕСПЧ поставя под въпрос адекватността на защитата на свободата на изразяване  на жалбоподателите  на национално ниво (т.88).
  • В допълнение Съдът не вижда защо да не се прилага системата на уведомяването, която дава ефективна защита на доброто име – наистина не винаги, например по-бърза реакция е необходима при враждебна реч и  директни заплахи за физическата неприкосновеност на физически лица,  но в конкретния случай няма такива (т.91).

Посочените по-горе съображения са достатъчни за Съда да заключи, че е налице нарушение на член 10 от Конвенцията.

Дали свободата на изразяване онлайн е в контранастъпление след решението Delfi, питат коментатори. Съдия  Egidijus Kūris изрично  съобщава, че тази стъпка назад не трябва да се разглежда като отклонение от принципите, приети от съда в решението Delfi. 

След решението Delfi  знаем, че ЕСПЧ смята, че има случаи, в които се носи отговорност от сайтовете за коментари на трети лица във форумите.

След решението  Index.hu знаем, че ЕСПЧ смята, че има случаи, в които не се носи отговорност от сайтовете, но сме предупредени да не свикваме с тази мисъл.

Tagged

За обществените медии и правната им уредба

На заседание на парламентарната комисия за култура и медии е заявено, че ще се провежда обществено обсъждане във връзка с правната уредба на обществените медии у нас. Съобщението за обществено обсъждане  идва на фона на вълни от слухове, този път за  сливане на БНТ, БНР и БТА – въпрос, поставен днес в предаването Неделя 150  на БНР. 

Dа продължа с някои въпроси, за които не стигна времето в предаването.

1. За връзката с въвеждането на ревизията на медийната директива

Предстои ревизия на медийната директива, но нерешените проблеми на обществените медии не зависят в съществената си част от динамиката на медийната директива. Ревизията на медийната директива не пречи и не помага, не ускорява и не задържа  диалога за правната уредба на обществените медии. Това не означава, че обществените медии не трябва да са в съответствие със сложна мрежа актове – но връзката с медийната директива не е такава, че ревизията на директивата да спира по някакъв начин работата по уредбата на БНТ и БНР. А и досега да не би европейският фактор да е спирал работата.

2. За предметното поле на реформата на БНТ и БНР

Работата по уредбата на обществените медии има определена логика. Реформа на обществените медии не се постига  чрез законопроект за сливане на медии, нито чрез законопроект за закриване на Фонд Радио и телевизия, нито чрез законопроект за заличаване на изискванията за предавания на майчин език.   Изходна точка за работа по уредбата на обществените медии е въпросът каква информация е важно да достига до всекиго в българското общество, съответно каква  информация трябва задължително да се предоставя от обществените медии. Какъв е приносът на   обществените медии за плуралистичната медийна среда. На тази основа – въпроси, изискващи работа:

  • Правен статус. Мисия: това, за което обществото съзнателно ще плаща. Определяне, актуализиране и контрол за изпълнението на мисията, роля на регулатора.
  • Обществените медии като многоплатформени и многоканални медии.  Медийни услуги, основани на мисията и познаването на потребителските модели. Традиционни и нови медийни услуги.  Услуги, предназначени за различни платформи, канали, среди за разпространение.  Специфични изисквания към тях. Механизъм, гарантиращ адекватността на медийните услуги на обществените медии спрямо динамично променящото се общество (оценки екс анте, екс пост).  Достъпност на услугите (различно от достъп)/ вкл. технологиите в полза на хората с увреждания.
  • Независимост. Информацията трябва да е качествена и безпристрастна, медиите и журналистиката трябва да са свободни.  Дейностите, които имат връзка с доставката и производството на съдържание. Обществените медии като национални културни институти. Структура, включително регионални звена. Управление (двете вертикали), гарантиращо независимостта, качеството, икономическата ефективност,  оптималната комуникация, отговорност.  Човешки ресурси. Атестиране, оценка, саморегулиране, защита на журналистическия труд. Непрекъснато образование.
  • Технологии. Връзка производство – разпространение  – достъп, отношение с разпространителите.
  • Финансиране.  Принцип: отказ от принципа “на час програма”, нов принцип: според мисията, обоснована общо и по услуги. Устойчивост и предсказуемост на финансирането. Източници: смесено финансиране. Търговско слово: преосмисляне на значението и функциите във времето на адблокинга. Редакционно съдържание и търговско слово. Публичен ресурс: бюджетно финансиране: съответствие с принципите на конкурентното право. Отказ от таксите от аудиторията като източник на финансиране. Допустими и недопустими платени услуги. Разходване. Задължения за собствено производство, европейска квота и квота на независимите продукции. Мониторинг. Прозрачност и граждански контрол.

Нататък действа общата рамка за електронните медии в ЗРТ (която именно ще се влияе от ревизията на медийната директива), уредбата на правата на човека и др.

Релевантната проблематика ще се окаже и по-широка,  това е само примерно очертаване на работното поле, първа импровизация. Ако има късмет, може да прерасне в  книга.

3.  За волята за реформа на обществените медии

Кой да има воля и защо – това е труден въпрос в парламент с участието на депутати-а-ла-успелият и прочее проксита*.

По-скоро има интерес към отделни аспекти в тази уредба:  едни –  за властта и бизнеса (търговско слово, избор на ръководства, натиск върху бюджета, фонд, права върху мултиплекса и др.), други – за  хората в обществените медии (свободата на изразяване;   прилични условия на работа и защита  на журналистическия труд;  ръководство с грижа за каузата; ясно предсказуемо прилично финансиране според оценката, получена при атестирането, възможности за развитие и растеж) – и още по-други –  за хората като потребители и като граждани.

*proxy   прокси

 

Унгария, Полша, Гърция: медиите, този вампирски бизнес

 

В парламента на Гърция се говори за медии. Обсъждат се принципите на лицензирането и политическите разногласия ескалират.

През октомври 2015 г. Гърция прие медийно законодателство, по силата на което предстои да се извърши лицензиране  в частния медиен сектор. Стана ясно, че в Гърция, държава от ЕС, търговските медии 25 години работят във временен режим и едва сега законът е предвидил издаване на лицензии за срок от 10 години, на основата на състезателно начало. Нищо ново – за тези, които не помнят, и правителството на Сакскобурготски измени медийния закон, за да допусне т.нар.   временна търпимост – и  да даде възможност на ред нелицензирани икономически субекти да работят и без лицензии.

Състезателно начало може да означава търг или конкурс – доколкото става ясно, в Гърция лицензиите ще се издават чрез  търг.  Според Ройтерс предвижда се кандидатите за лицензии да имат капитал най-малко  2-8 милиона евро и поне 50-400  служители, в различните случаи според програмите и обхвата, за които ще е лицензията.

Тръжните условия, предоставяните честоти, броят на лицензиите и т.н. ще се определят от член на правителството – в момента това е влиятелната фигура в Сириза Никос Папас. Папас казва, че е време  да се сложи край на беззаконието.

Опозицията, напротив, твърди, че не може да се сложи край на корупцията и беззаконието, като се даде властта над медиите в ръцете на един човек. В отговор Сириза уверява, че ще бъдат проведени прозрачни търгове, отворени за международни участници.

Лицензирането би трябвало да е правомощие на независимия медиен регулатор NCRTV. Мандатът на членовете е изтекъл, но нови членове не са избрани, тъй като за избор се изисква мнозинство от 4/5 от конференцията на президентите на всички политически партии – а такова мнозинство не е постигнато,   според EurActiv. Междувременно по известен маниер броят на членовете е увеличен от 7 на 9. Властта  излиза от ситуацията, като  “de facto  отстранява” NCRTV  от процеса на лицензиране и   предоставя компетентността на независимия регулатор на управляващото мнозинство в парламента. Това е и поводът за недоволството на опозицията, пишат гръцки медии.

Мнозинството има отговор:  статуквото се защитава, като пречи за обновяване на състава на независимия регулатор.  Според   водещ гръцки политик, вицепремиера Драгасакис,  медийният бизнес  е  вампирски  бизнес, крепящ се на кредити, които едва ли ще бъдат върнати. Ето защо властта действала решително чрез парламентарното мнозинство.

Впрочем през 2015 държавата  е действала решително и по отношение на обществените радио и телевизия, след двегодишно прекъсване се възстановява работата на ERT (обществените радио и телевизия,   закрити по безпрецедентен начин  през 2013). И в тази област има въпроси, например Асоциацията на търговските телевизии алармира за идеята цифровото наземно разпространение да се осъществява от дъщерно дружество  на обществените радио и телевизия (ERT-NET), което би нарушило принципи на конкурентното право на ЕС.

И в Полша

В началото на 2016 г. със закон в Полша медийният регулатор   беше отстранен – но не de facto, a  de jure – от изпълнение на функции, свързани с управлението на обществените медии. Правомощията на незавиисмия регулатор  във важна за гражданите област се поемат от правителството.

Както е известно, Европейската комисия започна процедура за анализ на върховенството на закона в Полша. Но  Унгария заяви, че ще блокира каквито и да е мерки срещу Полша (изискващи единодушие). Наистина, Унгария първа даде пример за консолидиране на властта и контрола върху институциите и медиите, така че сходството в линията на следваните мерки е очевидна.

И в Унгария

По времето на Орбан – първа опора на Качински – Унгария прие медиен закон, който беше анализиран от Европейската комисия за съответствие с правото на ЕС и променен по-късно, а заедно с това унгарският Конституционен съд обяви разпоредби от закона за противоконституционни, включително такива, свързани с правомощията на медийния регулатор.

Европейският парламент даде ясен знак с резолюцията относно състоянието на основните права в Унгария след изготвянето на Доклада Тавареш  (Tavares Report ) и предупреди за сериозните заплахи за правата и свободите в Унгария.

Тревожно предупредително звучат областите, в които ЕП очертава проблеми в Унгария, в частност:

  • Разделение на властите: отслабване на взаимния контрол и уравновесяването на правомощията: Конституционен съд, Парламент, Орган за защита на данните;
  • Независимост на съдебната власт;
  • Медийно законодателство – включително политически хомогенния състав на Медийния орган и Медийния съвет,   нарушаването на принципа на поверителност на журналистическите източници и др.

В края на 2015 г. беше регистрирана и Европейска гражданска инициатива за поставяне на Унгария под наблюдение, призоваваща Комисията да предложи започване на процедура по член 7 от Договора за предполагаеми нарушения на основните ценности на ЕС от страна на Унгария.

Изказванията на премиера Орбан срещу либералната демокрация  и действията му  доведоха до  (направилия  впечатление на медиите) поздрав на Юнкер към Орбан –  Здравей, диктатор!

И у нас

Унгарският премиер Орбан гостува през седмицата в България.  В ефира на Българската национална телевизия и друг път* е звучала възхвала на Орбан, но тази седмица  унгарският премиер беше определен като  голям държавник, голям лидер, в допълнение  има за съпруга жена, а не  мъж, както някои западни министър-председатели*  –  без никаква реакция  в студиото – напротив: Дали този унгарски опит може да бъде привнесен в България?, заинтересува се водещият.

Сигурно може. Втори въпрос е  дали това е повод за ентусиазъм в обществената телевизия:   резолюцията на ЕП добре очертава  какво се е случило  на медиите, особено пък на обществените.

*Двата записа от БНТ  вече не са на адресите си за съжаление – става дума за Георги Марков (депутатът) при Димитър Цонев в Още от деня. Това, че записите ги няма, не променя факта, че БНТ е домакин на антидемократична пропаганда.

ЕСПЧ: лична неприкосновеност онлайн на работното място

На 12 януари 2016 г. стана известно решението на ЕСПЧ по делото Bărbulescu v Romania.

Делото се отнася до електронното наблюдение на служители от техните работодатели. Жалбоподателят е бил уволнен поради изпращане на лични съобщения чрез Yahoo Messenger  в работно време от служебен компютър. За да установи това, работодателят е прегледал информацията на компютъра на служителя на съответното работно място, което служителят твърди, че е неоправдано нарушаване на правото му на личен живот.

ЕСПЧ обсъжда дали Румъния е изпълнила позитивното си задължение да защити правото   на личен живот. Според практиката  на ЕСПЧ достъпът до лична кореспонденция от страна на работодателя представлява намеса в   личния живот – за телефонни разговори и електронна поща това е установено в решенията Halford v UK (1997) и  Copland v UK (2007).  В новото решение Съдът не установява нарушение на член 8 от Европейската конвенция за правата на човека, въпреки че отново констатира намеса в личния живот.

Като не отменя стандартите и изводите, известни от посочените две решения, в този случай ЕСПЧ решава, че в конкретния случай намесата е оправдана. Както посочват коментатори, решението не дава на работодателите карт бланш да поставят своите служители под наблюдение – има  случаи, когато такова наблюдение е оправдано,   и случаи, когато това не е така: значението на решението е да даде ориентир за  разделителната линия   между тези две категории.

Основният въпрос е имат ли служителите разумно очакване за защита на личната неприкосновеност онлайн. Съдът приема, че има такова очакване, когато работодателят изрично е позволил да се използва  телефон  или компютър  за лични цели (Halford), или когато има толерантност към такова използване (Copland) – съществената разлика в румънския казус е, че работодателят е забранил изрично  такова използване. Според Съда не е необосновано работодателят да иска  да се увери, че служителите изпълняват задълженията си в работно време.

Все пак, решението се оценява като незадоволително по две причини – недостатъчното обосноваване на изводите и по-високите стандарти, съществуващи според правото на ЕС. Знаели ли са служителите за наблюдението? Трябва ли да има конкретна причина за забраната да се използва служебната инфраструктура за лични разговори – или това е принципно допустимо? Защо е разкрита самоличността на другите участници в разговорите? Дали намесата е необходима и на какво основание (правата на другите?) Дали е пропорционална?

Смята се, че практиката на Съда на ЕС изисква информиране на гражданите за установено наблюдение – в каква степен това е налице?

В особеното си мнение   съдия съдия Pinto де Albuquerque приема, че има нарушение на чл.8 ЕКПЧ. Според него е необходима политика – а не обща забрана – за използване на инфраструктурата на работното място, в частност за интернет комуникации. Няма данни, че подобна политика съществува и е известна на служителя. Според особеното мнение въпросът е важен и заслужава по-прецизно разглеждане.

Медиите отразиха решението със заглавия, че работодателят има право да следи комуникациите на работното място – но всъщност съобщението не е точно такова. Човек прекарва часове на работното си място и там не загубва правото си на личен живот. Ето защо общи (бланкетни) забрани би трябвало да са необосновани и непропорционални.

Преобладаващите оценки са, че  решението Барбулеску не е звездният час на ЕСПЧ (Is Workplace Privacy Dead? Comments on the Barbulescu judgment,   Surveillance of Internet usage) и  не е последната дума по отношение на защитата на личния живот на работното място.

 

Tagged

ЕСПЧ: Блокиране на достъпа до YouTube – нарушение на свободата на изразяване

Стана известно решението на Съда за правата на човека по делото Cengiz and Others v. Turkey.

Както и в предходни дела срещу Турция пред ЕСПЧ, предмет на обсъждане са правата на гражданите при блокиране на YouTube.

В    решението  по делото Yıldırım v. Turkey  се обсъждаше невъзможността за достъп до сайтовете на Google.

В решението по делото  Akdeniz v. Turkey  се обсъждаше блокиране на достъп до музикални сайтове.

В поредното дело въпросът е дали блокирането на достъпа до YouTube е нарушение на чл.10 от Конвенцията (свобода на изразяване). Трима професори – Ченгиз, Акдениз и Алтъпърмак –    се обръщат към ЕСПЧ заради нарушаване на свободата им на достъп до информация.По време на блокирането на YouTube, наложено засягане на паметта на Ататюрк, което е престъпление по турското право, професорите са информирали властите, че сайтът е източник на разнообразна информация, включително и по политически въпроси. Блокирането е било в сила от 2008 до 2010 година.

Съдът е установил, че забраната за достъп представлява намеса в правото на жалбоподателите на свобода на изразяване. По-нататък, прилагайки теста за пропорционалност, Съдът изследва дали намесата има законово основание и  дава отрицателен отговор –   няма законово основание в турското законодателство  за забрана на достъпа до цялата информация на определен уебсайт.

Нарушение на чл.10 ЕКПЧ.

 

Tagged

ЗИД на ЗРТ: отново за предаванията на друг език

На сайта на парламента има пореден законопроект за изменение на Закона за радиото и телевизията с вносители Валери Симеонов, Красимир Каракачанов, Слави Бинев, Емил Димитров и др. – общо 14  народни представители от ПГ Патриотичен фронт.

Иска се заличаване на следната разпоредба от ЗРТ:

(2) (Изм. – ДВ, бр. 79 от 2000 г., изм. – ДВ, бр. 12 от 2010 г.) Програмите или отделни предавания могат да бъдат и на друг език, когато:
1. се разпространяват с образователна цел;
2. са предназначени за български граждани, за които българският език не е майчин;
3. са предназначени за слушатели или зрители от чужбина;
4. (изм. – ДВ, бр. 12 от 2010 г.) се предават чуждестранни радио- и телевизионни програми.

И, в допълнение, от разпоредбата, според която БНТ и БНР създават предавания, за които българският език не е майчин, включително и на техния език – се предлага отпадане на последната част.

Така въпросът за езика се поддържа в дневния ред. Продължава натискът върху обществените медии.  От 18-те члена на парламентарната група на ПФ законопроектът е подписан от 14, между които не е Полина Карастоянова, председател на медийната комисия в НС.

Държавната реклама: обещаха правила, получихме пак същото

Практиките за контрол върху медиите се развиват и обогатяват, някои се възпроизвеждат.   В този контекст Народното събрание прие на второ четене Закона за обществените поръчки с вносител Министерския съвет. Законът въвежда новата Директива 2014/24 за обществените поръчки.

Не става дума за медийно право, а за мерки в други отрасли, които се отразяват върху свободата и безпристрастността на медиите, а оттам – и върху правото на информация.

1

Историята с изключението

В определени случаи режимът  на обществените поръчки не се прилага за електронни медии. Изключението не се въвежда сега, а още в предходни директиви – в Директива 92/50/ЕИО, след това в Директива 2004/18/ЕО:

Директивата не се прилага за обществени поръчки за придобиване, създаване, продуциране или копродуциране на програмен материал от радио- и телевизионни оператори и предоставянето на програмно време

Защо? Каква е целта? Според  рецитал 25 на Директива 2004/18:

Възлагането на обществени поръчки за някои аудиовизуални услуги в областта на радио и телевизионните предавания трябва да допуска аспекти с културно-социална значимост да бъдат вземани под внимание, което прави правилата за възлагане на обществените поръчки неприложими. По тези причини от обществените поръчки за услуги трябва да се изключи придобиването, създаването, продуцирането или копродуцирането на програми от радио- и телевизионни оператори и други подготвителни услуги, свързани със сценарии или художествени дейности, необходими за създаването на програмата, както и предоставянето на програмно време. Горното не се отнася за доставките на техническо оборудване, необходимо за създаване, копродуциране и излъчване на такива програми.

Новата Директива 2014/24    (член 10 б) възпроизвежда правилото, като го разширява и към нелинейните услуги. Отново в рецитал (рецитал 23) са възпроизведени изложените по-горе мотиви ( за аспектите с културна или социална значимост,  като например свързаните със сценарии или художествени дейности, които правят неподходящо прилагането на правилата за обществените поръчки).

2

Практиката на Съда на ЕС

по делото C – 337/06 Bayerischer Rundfunk and Others  дава още малко яснота за смисъла на изключението:

62      Директивата не се прилага за обществени поръчки с предмет услугите, свързани с присъщата на радио- и телевизионните оператори функции, а именно със създаването и реализирането на програми, поради съображенията от културно и социално естество, посочени в единадесето съображение от Директива 92/50 и още по-недвусмислено в съображение 25 от Директива 2004/18, които правят неподходящо едно такова прилагане.

63      Тази разпоредба, както се подразбира от точка 80 от заключението на Генералния адвокат, отразява същата загриженост като изразената в германската конституция, а именно да се гарантира изпълнението на задачата за предоставяне на обществени услуги от обществените радио- и телевизионни оператори при условията на пълна независимост и безпристрастност.

64      Разглежданата разпоредба […] трябва да бъде тълкувана ограничително […] обществените поръчки за услуги, които нямат връзка с дейността по изпълнение на задачите на обществените радио- и телевизионни оператори за предоставяне на обществени услуги в тесен смисъл, са изцяло подчинени на правилата на Общността.

66      Следва да се уточни все пак, че тези съображения се прилагат само ако конкретният случай се отнася за поръчка, възлагана от доставчик –  „възлагащ орган“ по смисъла на Директивата.

 

Това изглежда толкова ясно на Генералния адвокат по делото, че той пише в заключението си, цитирано впрочем и от Съда в решението:

75.      Текстът на тази разпоредба [изключението]  е толкова ясен, че би било достатъчно да се използва поговорката „in claris non fit interpretatio“. Той освобождава от задължението за подчиняване на процедурите за възлагане на обществени поръчки договорите, тясно свързани със съдържанието на радио- и телевизионните програми (придобиването, създаването, продуцирането и копродуцирането на програмен материал и договорите, които се отнасят до предоставянето на програмно време).

76.      Тъй като става въпрос за изключение от общото правило, посочената разпоредба трябва да се тълкува стеснително и следователно всяка дейност, различна от тези, които са изрично посочени в нея, трябва да получи формален израз в рамките на правна процедура, след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.

77.      Общностното законодателно развитие изглежда потвърждава това заключение, както се установява от сравнението на съображенията от Директива 92/50 и от Директива 2004/18. Така съображение 25 от Директива 2004/18 нюансира краткото единадесето съображение от Директива 92/50, като изключва „други подготвителни услуги, като свързаните със сценарии или художествени изпълнения, необходими за създаването на програмата“. Обратно, то не изключва „доставката на необходимото техническо оборудване“ за изготвянето на тези програми. […]

80.      Ще си позволя да направя една последна бележка, тъй като спазването на конституционната гаранция за безпристрастност на германските радио- и телевизионни оператори се съдържа по-скоро в контекста на посочената разпоредба, отколкото в рамките на техния начин на финансиране; ето защо общностният законодател е предвидил изключението относно програмите, за да бъдат взети предвид аспектите с културно-социална значимост, както посочва съображение 25 от Директива 2004/18.

 

Научаваме в каква светлина Съдът вижда това изключение –

  • когато медията е възлагащ орган,
  • само  в специфични полета със социално-културна значимост,
  • целта е медията да действа в условията на пълна независимост и безпристрастност от властта,
  • нормата се прилага стеснително в националните мерки.

3

Що се отнася до предоставянето на програмно време,

в ръководствата на СИГМА (проект на ОИСР и ЕС)   се споменава, че  предоставянето на програмно време   принципно е в обхвата на директивата, но   може да възникне необходимост  от   излъчване за нуждите например  на обществената сигурност или защитата на здравето. За целите на превенцията и разкриването на престъпността,  при граждански извънредни ситуации, епидемии и други подобни се налага  най-широко и   възможно най-бързо информиране – тогава точно може да се предостави програмно време извън реда на директивата.

Реалността у нас: предоставянето на програмно време извън процедура е масова практика – не само в посочените хипотези – и ефектът е поставяне на медиите в зависимост.

И двете страни (даващите и вземащите) знаят за какво става дума –  и участват – както и в обръчите около КТБ – това е важно за българския случай.  Защото научаваме се, че после някои медии и журналисти се смятат за жертви.

 

 

4

В България

този текст (досега чл.4 ЗОП) се превърна в правно основание не за гаранция за безпристрастност на медиите, а  обратно:  за извеждането на трафика на публичен ресурс от властта към обслужващите медии без процедурите по ЗОП.

Медиапул (2013):  Становището на държавата е,  че договорите за предоставяне на програмно време са извън обхвата на ЗОП, независимо от възложителя. Така държавните ведомства напълно законно закупуват без конкурс и без ясни критерии от телевизии и радиа програмно време за излъчване на консултантски и специализирани рубрики, дискусионни студиа или видеоклипове.

Вестник Сега (2013)  писа, че  е получил от експерти в ЕК следния отговор по темата:    “Това е нечувано извращение на европейското законодателство”. Европейската комисия никога не е препоръчвала и не може да си представи, че е възможно да се препоръча на правителствата да бъдат освободени от обществени поръчки, когато купуват време или площи в медиите по какъвто и да е повод – включително и за разясняване на европейските програми.

Тъй като ЕК не може да си представи много от практиките у нас,  българските граждани настояваха за изричен ангажимент от страна на българските политици. Когато ги избираха.

 

5

 

Правителството, което дойде на власт след протестите през 2013 – 2014, обеща

нещо много просто: правила.  

В правителствената програма беше записан приоритет:  разпределяне на публичен ресурс за медии при ясни правила.

Обществените поръчки имат своите правила, но свободата и независимостта на медиите са ценност от по-висок порядък. Неслучайно при изготвянето на правителствената програма ставаше дума за въвеждането на оценка за медийна свобода и медиен плурализъм.

Правителството обеща да спре да си плаща  директно за любовта на медиите.

Нищо подобно.  Текстовете в новия ЗОП:

Чл. 13. (1) Възложителите не прилагат закона:
[…] 5. при поръчки за закупуване на програмно време или осигуряване на предавания, които се възлагат на доставчици на медийни услуги;

Чл. 14. (1) Публичните възложители не прилагат закона:
[…] 3. при придобиване, разработка, продуциране или съвместно продуциране на материал за предавания, предназначен за аудио-визуални медийни услуги или радиоуслуги, които се възлагат от доставчици на радиоуслуги или аудио-визуални медийни услуги;

6

Някой би казал – не е пак същото, а е по-лошо.

Така е. Предметното поле се разширява и към нелинейните услуги. Публичен ресурс и за тях.

Втора причина – практиката да се излива публичен ресурс към медии и не-медии се стабилизира и нормализира.  Искат това край нас да се нормализира.

Налага ли се да се причинява  това на избирателите, които са те довели на власт след Орешарски/Пеевски?   В такива случаи човек се сеща за  графитите из София:

Изборите не променят нищо, ако променяха, щяха да ги забранят.

Върховенството, чие върховенство

Две новини от вчерашния ден, засягащи независимостта на медиите, заслужават отбелязване.

1

На  заседание на Европейската комисия на 13 януари 2016 г. беше активиран механизмът за защита на върховенството на закона по отношение на Полша. Поводът е светкавичната процедура за промяна на закона и поставянето  на обществените медии под директен контрол на правителството.

Европейският съюз за радио и телевизия вече реагира,

защото перспективата правителствата да назначават управлението на обществените медии е твърде нерадостна, за да бъдат подминати събитията в Полша с безразличие:

Това е атака към организация, която ще престане да бъде независима след влизането в действие на приетите законови изменения. Според нас това е твърде сериозна крачка назад, която дълбоко ще засегне обществените медии.

Има официална реакция и на групата на регулаторите.

Процедурата, на която вчера ЕК даде ход,  има за цел  да се изяснят фактите, да се получи информация за ситуацията в по-голяма дълбочина и да се започне диалог с полските власти – с оглед “да се предотврати ситуация, в която върховенството на закона може да бъде поставено под въпрос”, според изявлението на заместник-председателя Тимерманс.

Комисията смята, че  “върховенството на закона изисква зачитане на свободата на изразяване и основните права и обратно,  не може да има такива без върховенство на закона”.

За пореден път и до нас достига предупреждението на ЕК, че

основните права са ефективни само ако се гарантират от съда:  свободата на изразяване изисква уважение към правилата.

Писмото на г-н Тимерманс – трето поред – с което се слага формално начало на диалога по новата рамка за защита на върховенството на закона, също подчертава, че демокрацията е ефективна, ако съдът може да гарантира свободата на изразяване.

Как по-ясно да бъде казано: ако изготвянето на правилата се контролира от частни интереси, а не от принципи и ценности, ако съдът – трети в спора между двама – е под контрола или влиянието на страна по спора или по други причини не е безпристрастен – това означава липса на ясни и еднакви за всички правила на играта, а какви свободни медии може да има в такива условия?

От Полша се очаква да отговори на поставените въпроси до средата на март (2 месеца) – начало на  известната тристъпкова процедура на механизма, преди да се обсъжда прилагането на чл.7 ДЕС. В медиите се обсъждат и вероятността, и възможността за прилагане на различните хипотези на чл.7 ДЕС – а заглавията почти задължително включват оценката “безпрецедентно”.

2

И състоянието на българските медии е доказателство за връзката, подчертана от г-н Тимерманс, между свободата и върховенството на закона: блокираната съдебна реформа; непрозрачните решения – включително за цифровия преход – и тишината относно прилагането на решението на Съда на ЕС 376/13; необезпокояваната концентрация на медийна и комуникационна мощ у този-чието-име-управляващите-не-споменават, включително върху наследството на КТБ; слуховете за  мистериозни медийни законопроекти – които понякога се оказват верни – като този за закриването на Фонд Радио и телевизия; тъжните поръчкови топ-имена, които  направиха пореден пирует покрай сюжета Доган – Местан; интересите на Малофеев, православието и пропагандата от изток – и това описание може да продължава.

В такъв контекст – и когато Европа се вълнува от защитата на ценностите на европейската демокрация –  вчера премиерът Борисов коментира свободата на медиите:

  В България медиите са зависими, но не от правителството.

Медиите зависят от олигарсите, големия бизнес, е казал премиерът.

Много повече.  ПР-те на олигарсите пишеха и заданията на обществените поръчки –  нямаме гаранции, че тази практика не продължава. От олигарсите идват ключови законопроекти.  Делата в съдилищата с уж системата на случайното разпределение се разпределяха неслучайно в интерес на олигарсите.  Ако олигарсите имат футболно хоби – може държавата да им помогне, а и те да помогнат – като  станат членове на Обществения съвет на някоя обществена медия. А ако нямат футболно хоби, но са придобили БТК – още по-добре – могат да станат спонсори и на два футболни клуба, няма емоционални ограничения (Левски и Лудогорец).

Така настояването на Европа за върховенство на закона тихо угасва в територията на върховенството на олигарсите. 

А както казва Лозан Панов, председател на Върховния касационен съд:

 Като председател на върховна институция видях как бяха бламирани ключови промени в конституцията и беше мой дълг да говоря. Мълчанието те прави съучастник в това, с което не си съгласен.

Полша: на дневен ред е въпросът за върховенството на закона

 

 

#PatrzymyNaWas

На 13 януари 2016 Европейската комисия ще проведе политически дебати за състоянието на върховенството на закона в Полша.  За два месеца управлението на партията Право и справедливост по-скоро потвърдждава опасенията, изразени от известния дисидент Адам Михник в интервю за Spiegel: При нас все още има политици, коите се стремят към една по-различна държава: Качински е точно като Орбан в Унгария. Те се стремят към пълзящ държавен преврат. Ако Орбан се задържи в Унгария или Качински спечели в Полша, това би било опасно. Двамата имат авторитарна представа за държава, при която демокрацията е само фасада.

Качински спечели – защо? нека коментират политолозите – и правителството предприе ред стъпки, довели до реакцията на комисаря Йотингер пред Frankfurter Allgemeine Zeitung: Съществуват много причини да се активира механизма за защита на върховенството на закона и да се постави под наблюдение Варшава.

В медиите постепенно се очертава ситуацията, която стои зад твърдението на Йотингер за

множеството причини:

управляващото мнозинство консолидира контрола върху институциите и основните центрове на влияние,  отменя установени демократични практики и драстично отказва да се съобрази с изискванията, характерни за правовата държава.

Парламентът отмени избора на петима конституционни съдии, избрани наскоро, избра нови пет конституционни съдии и по този начин показа пълно пренебрежение към принципа на разделение на властите,  присвоявайки правомощия, каквито няма по закон. Освен кадровите промени, мнозинството промени и закона, а атаката срещу Конституционния съд се очаква да продължи, например обсъжда се промяна на седалището и изнасяне на дейността на съда извън столицата. Целта на тези мерки е да се блокира работата на основната демократична институция, която единствена в момента може да препятства законодателен произвол.

На прицел е публичната администрация. Новото правителство вече обяви радикална реформа, която включва  замяна на служители на високи позиции с нови, като най-лошо проявление на практиката на политическите назначения.

Подготвя се създаване на нова служба в областта на сигурността, която се очаква да се занимава с проследяване и електронно наблюдение за целите на сигурността, като опасенията са, че липсват нужните законови гаранции за зачитане на основни права на гражданите.

И в стила на тоталитарните режими

властта се зае с медиите:

както и в Унгария, първа задача на новото управление е политическо превземане на обществените медии в Полша. Създаването на законови основания е удивително и като процедура, и по същество.  Промените се извършват между Коледа и Нова година: на 25 декември се внасят промени, които се гласуват от Сейма на 27 декември,  а от Сената  – на 30 декември. И двете камари са под контрола на партията на Качински. Всеки момент се очаква подпис на президента Дуда, който също е свързан с тази партия. Впрочем медиите отбелязват със съжаление, че Дуда, доктор по право, не се е противопоставил на политическото превземане на Конституционния съд. Все още има възможност предвидените изменения да не се превърнат в действащо право, за което впрочем има призиви от ред международни организации.

Изказванията на  представители на властта  представят мотивите за тези светкавични действия. Цитира се Елжбета Крук, член на парламента, според която обществените медии не изпълнявали функциите си, защото вместо да отразяват традиционните полски ценности, журналистите често давали израз на антиполски позиции. В интервю за Bild  полският външен министър казва, че законът иска  просто да   излекува  Полша след 25 години  либерална индоктринация.  ВВС цитира    още твърдения в същия стил  на полския външен министър, според когото  обществените медии трябва да са в противовес на някои частни медии, които  насърчават либералните ценности и са предубедени срещу правителството;  според министъра предишното правителство провеждало линия в обществената телевизия,  сякаш светът е в съответствие с марксисткия модел и  трябва да се развива автоматично само в една посока – смесица от култури и раси,   свят  от велосипедисти и вегетарианци, които използват възобновяеми източници на енергия  и водят борба с всички форми на религия.

Как законът ще лекува Полша: като предвижда отстраняване на ръководствата на обществените медии, а на тяхно място новите управленски и контролни органи се предвижда да се назначават от министър  – а не както досега от независимия медиен регулатор. При това се заявява необходимост от деполитизация – която еднозначно се тълкува като отстраняване на хората, които не са отчетливо проправителствено настроени. В знак на протест директорите на програми в полската обществена телевизия са подали оставки.

Вижда се, полският закон сбъдва мечтата на всяко авторитарно управление да управлява директно обществените медии, да сведе до декоративни функциите на регулатора  и да упражнява (чрез хората в медиите) контрол върху съдържанието – а в Полша обществените медии са влиятелни и запазват висок пазарен дял. Карол Якубович, ярък защитник на обществените медии в Европа, който ни напусна наскоро, направи много в това отношение.

Накратко, посочените (или проектирани) промени в различни важни области имат потенциал да подкопаят

върховенството на закона,

лишават гражданите от участие и контрол върху вземането на решения, ограничават правата на гражданите. Така смятат участниците в многохилядни протести, а в интернет събитията се означават с хаштага #WeAreWatchingYou (#PatrzymyNaWas). На изпитание са поставени самите принципи и ценности на европейските демократични общества.

В тази ситуация Европейският съюз показва решимост, каквато – въпреки призивите на Европейския парламент – не показа по повод аналогичните събития в Унгария. Наистина, разликата е и в правната среда – едва през 2014 г. беше приета нова рамка за справяне със системните заплахи за върховенството на закона във всичките 28 държави от ЕС. Това е процедура – инструмент за ранно предупреждение, който има за цел да предотврати ескалация на системните заплахи за върховенството на закона. Ако не се намери решение – последно средство за осигуряване на спазването на ценностите на Европейския съюз остава   член 7 ДЕС.  Именно това съобщи през седмицата Европейската комисия:

започва прилагане на новата рамка за защита на върховенството на закона

и ценностите на ЕС. Европейската комисия играе централна роля при тази нова рамка за върховенството на закона като независим пазител на ценностите на Съюза –  преди да се използват съществуващите правни механизми, определени в член 7 от Договора. 

Ако има ясни признаци на системни заплахи за върховенството на закона в дадена държава, Комисията може да стартира „процедура преди член 7“ чрез започване на диалог с тази държава. Процесът се състои от три етапа, както е описано накратко в съобщението на ЕК:
• оценка на Комисията дали са налице ясни признаци за системна заплаха за върховенството на закона и  „становище на ЕК относно върховенството на закона“,
• препоръка на Комисията:  ако междувременно въпросът не е вече решен по задоволителен начин, Комисията ще изготви „препоръка относно върховенството на закона“,  заедно със срок  за изпълнение,
• последващи действия във връзка с препоръката на Комисията: ако в определения срок държавата   не е предприела задоволителни действия, Комисията може да използва един от механизмите, установени в член 7 от ДЕС.

Ефектът от прилагането на член 7 ДЕС може да бъде и много сериозен – суспендиране на права, произтичащи от членството в ЕС. Но ЕК казва, че на този етап не влиза в спекулации докъде може да се стигне в мерките за защита на ценностите, защото започва диалог с държавата.

България също

разчита   на европейските институции за утвърждаване на върховенството на закона у нас. Но на първо място утвърждаването на демократичните ценности  –  зачитане на човешкото достойнство,  свободата, демокрацията, равенството, правовата държава, правата на човека (по чл.2 ДЕС) е задача на активното гражданство.

Независими и свободни медии е важна цел, чието постигане е само фрагмент от по-голямата картина – свободно и демократично общество с върховенство на закона. Защита на законността, гражданско участие, граждански контрол, защита на основните права, независимо правосъдие, независими институции, свобода на информацията – това са изводите, които впрочем българските граждани следва и сами да си направят, без да е необходимо да се привлича като аргумент хрониката на събитията в Полша.

*

Реакциите в началото на новата година:  theguardian.com 

7 януари 2016 Полският президент подписа закона.

8 януари 2016 Новите назначения:  Яцек Курски (Jacek Kurski) за директор на Полската обществена телевизия и Барбара Станиславчик (Barbara Stanisławczyk) за директор на Полското обществено радио.  БНТ по темата.

9 януари 2016 Отговорът на Полша до Европейската комисия, публикуван от FT: Изглежда някой ви е подвел, пишат от правителството на Полша в отговор на писмото на Тимерманс, Полша спазва Хартата и Конвенцията за правата на човека. В отговора е приложена декларация на Асоциацията на журналистите в Полша в подкрепа на закона, в която се казва, че полските медии са достигнали патология, която се отличава с партизанщина  и този закон е първа стъпка към създаване на пространство за свободни дебати.

11 януари 2016 Тимъти Гартън Аш, Основите на полската демокрация са разрушени

Валякът на новия медиен закон тръгна, това е само началото

Протести срещу плановете за нови мерки за наблюдение